El Convenio 169 de la OIT - Luis Zapiola

Pretendemos realizar solo una aproximación general al Convenio, dado que la cantidad y extensión de las normas que contiene abarcan aspectos diversos de la ciencia del derecho.

 

El tratado fue sancionado a efectos de evitar las tendencias asimilacionistas e integracionistas de los estados parte, en especial a partir de la sanción del Convenio Nº 107 de la misma Organización (Ley Nº 14.932).

 

El Convenio 169 implica un sustancial avance en orden a los derechos colectivos de los pueblos indígenas en cuanto incorpora el reconocimiento directo e inmediato de la institucionalidad de estos pueblos, su territorialidad, y supone un freno a la mera concepción de lo indígena desde la óptica de los derechos individuales. Constituye asimismo, una explicitación detallada de los derechos reconocidos en el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional.

 

A partir de su entrada en vigencia, sus cláusulas, conjuntamente con el reconocimiento constitucional, se constituyen en la verdadera política indígena a desarrollar desde la totalidad de las agencias estatales en el orden nacional provincial y municipal. Ya no podrá existir política indigenista sin participación de los pueblos indígenas, sus comunidades e instituciones representativas.

Conocen los pueblos indígenas argentinos y latinoamericanos, la tendencia a los reconocimientos retóricos de derechos por parte de los estados. Frente a las demandas indígenas y los procesos de reformas constitucionales operados en América Latina, han aumentado las objeciones desde los sectores que niegan tales derechos, con argumentos diversos. Al respecto, dice Magdalena Gómez que “De la misma manera que podemos reconstruir la trayectoria de la juridización de las demandas de los pueblos indígenas, se ha ido gestando en los estados nacionales de América Latina un inventario defensivo que, en aras de la eufemista unidad nacional y soberanía, expresa una creciente cerrazón ante la necesidad de cambiar la naturaleza del orden jurídico y dar entrada como principio constitutivo al de la pluriculturalidad. Hay sin duda mucha ignorancia, prejuicio y discriminación, pero hay sobre todo conciencia de la contradicción que entraña para las aspiraciones neoliberales y globalizadoras el compromiso de reconocer a unos sujetos de derecho que demandan autonomía constitucional para decidir los asuntos fundamentales relacionados con la vida de sus pueblos. En el contenido de la demanda indígena destaca su inserción en la vida política nacional, el acceso al uso y disfrute de los recursos naturales, la posibilidad de participar en la toma de decisiones sobre los proyectos de desarrollo. Como vemos, no se trata de demandas culturalistas ni susceptibles de reducirse al folklore inofensivo de los usos y costumbres o a la contratación de maestros que hablen lengua indígena. Por eso se ha planteado que se requiere una reforma del Estado”

Es conocido que los estados americanos, se constituyeron a imagen y semejanza de los modelos revolucionarios europeos de fines del siglo XVIII y del XIX y la independencia norteamericana. La existencia misma de grupos poblacionales originarios, supone una contradicción a los paradigmas fundacionales de nuestros estados, quienes, en el mejor de los casos, no supieron que hacer con estos pueblos que estaban alli desde antes. En realidad, los criterios que prevalecieron se inspiraron en un criterio subyacente de tono racista, no reconocido retóricamente en los sistemas normativos que garantizaban a todos los ciudadanos la “igualdad ante la ley” por un lado, pero aplicado este principio a los pueblos y comunidades indígenas llevaba en todos los casos a la negación de sus derechos como colectividades e incluso de la propia igualdad ante la ley declamada.

En toda iniciativa legislativa o administrativa, planteada hacia las demandas indígenas o desde el propio estado, el reconocimiento de los derechos indígenas siempre es pensado en tanto no suponga una contradicción con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.

Nuevamente nos hallamos frente a criterios que sugieren criterios de primacía de una cultura hegemónica autoidentificada como moderna. Dichos derechos individuales se plantean bajo la apariencia de criterios supraculturales, propios del neoliberalismo. Sin embargo, coincidiendo con Héctor Díaz Polanco, entendemos que el argumento de respetar los derechos individuales es atendible, pero abandonando criterios de primacía de estos derechos sobre los derechos colectivos de los pueblos indígenas y entendiendo a ambos como complementarios e interdependientes. Todos los sistemas de derecho en última instancia son colectivos e individuales.

Sostenemos, con Esther Sánchez Botero, que el verdadero antagonista del discurso universalista de los derechos humanos no es un discurso alterno, sino la práctica de intereses específicos, mucho más difíciles de combatir que un conjunto de planteamientos teóricos.

El Convenio supone un marco normativo, constituido por derechos humanos. Los derechos individuales de la Carta de las Naciones Unidas y del Pacto de San José de Costa Rica lo determinan en el plano individual. El Convenio 169 es un convenio de derechos humanos basado en los pueblos en tanto entidades colectivas, dirigido a hacer efectivo el derecho a la existencia cultural alterna, que se manifiesta en el pluralismo jurídico necesario en los países multiculturales como la Argentina como manifestación democrática.

 

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Antecedentes de la política indigenista en la República Argentina.

 

Desde la conquista española y hasta las campañas militares de fines del siglo XIX, tanto la corona española como los sucesivos gobiernos nacionales tuvieron una práctica contradictoria respecto de los pueblos indígenas: por un lado, lo indígena era un problema militar y objeto de “evangelización”. Contradictoriamente, en aquellos casos de pueblos no sometidos y que resistían al conquistador y al colonialista externo e interno, se desarrolló una práctica tratadista (se suscribieron aproximadamente ochenta tratados) fundamentada en el derecho de gentes, es decir, en el derecho internacional de la época.

Este período, al que denominaremos de relaciones bélicas y de asimilación, en términos estratégicos incluyó la práctica jurídica de la celebración de tratados. Concluye abruptamente luego de la denominada Campaña del Desierto para los pueblos de Pampa y Patagonia, y del Chaco para los pueblos cuyos territorios se encontraban en esa zona.

 

A partir de entonces, derrotados los pueblos indígenas militarmente, comienza una nueva etapa que denominaremos “indigenismo”. Definir al indigenismo no resulta tarea fácil. En principio, puede decirse que el término engloba personas e instituciones, no indígenas, que desarrollan su actividad hacia estos pueblos. Desde la óptica de las políticas estatales podemos caracterizarlo como la acción del estado nacional, los provinciales e incluso los municipios bajo la concepción de que las culturas indígenas resultan inferiores a la cultura hegemónica occidental y que los indígenas individualmente considerados resultan estrictamente “pobres” a los que es necesario “proteger”, sin que ello implique la renuncia del aparto estatal al paradigma de “una sola nación, un solo derecho”. El estado se barnizó de una supuesta “piedad”, falta de ingenuidad, accediendo a las comunidades indígenas desde practicas políticas paternalistas y clientelistas, que en nada modificó la realidad del etnocidio cometido en la Argentina y menos aún la situación de exclusión de estos pueblos.

 

Nos dice Adolfo Colombres que “en la mitología del indigenismo se cree que aculturar es una noble tarea, en la medida que se transfiere al indígena creencias y valores nuevos que le permitirán vivir mejor en el mundo de hoy. Se proclama que esto se realiza sin atentar contra la cultura, aunque por definición la praxis indigenista atenta contra ella”.

 

Otro tanto ha sucedido históricamente con las organizaciones de la sociedad civil, que en la mayoría de los casos, han abordado la cuestión indígena con un desconocimiento absoluto de las demandas indígenas, e imbuidas de los mismos males y principios de la acción estatal.

La actitud del indigenismo frente al indígena parte de un imperativo ético de asistencia y cooperación frente a los pueblos indígenas. Ello, en palabras de Rodrigo Lillo Vera, citando a Ronald Bretón, dado que, “por encontrarse los pueblos en una situación de inferioridad, merecen la preocupación especial de la sociedad global... no obstante del cuestionamiento del que es objeto....” del indigenismo ,”...es necesario valorar sus aportes desde una perspectiva de la ética de la responsabilidad”.

 

Esta práctica política, subsiste hasta el presente en la Argentina, a pesar de los importantísimos avances que se desarrollaron con la reforma constitucional de 1994 y la aprobación y depósito del Convenio 169 de la OIT, y un lenguaje retórico basada en un indigenismo de participación.

Pese a ello, los derechos indígenas comienzan a tener una incipiente y tímida recepción en el sistema judicial y en el estado, pero en el discurso jurídico dominante y en especial en las administraciones nacional y provinciales, subiste la falta de participación indígena.

A partir de la reforma constitucional de 1994, y a tenor de lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Argentina, se abrieron nuevos caminos para los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Nuestro país reconoció en esa cláusula constitucional, su pluralismo cultural constitutivo y un plexo de derechos explícitos e implícitos. En efecto, se reconoció la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos al propio estado nacional, la personería jurídica de sus comunidades, la posesión y propiedad comunitaria, con garantías al dominio que aseguran el goce en pié de igualdad de tal señorío de las tierras que tradicionalmente habitan, la educación bilingüe e intercultural, su derecho a la participación en el manejo de sus recursos naturales y de todos aquellos intereses que los afecten.

Esta norma, resulta complementada por el Convenio 169, que explicita algunos de sus contenidos y su plena operatividad, a pesar de los términos en que está redactada.

Por estas dos normas se impone al estado argentino y a los estados provinciales la obligación de cesar en pretender imponer una cultura como hegemónica o superior a las culturas de los pueblos indígenas para pasar a garantizar que todas las formas de ver el mundo puedan coexistir pacíficamente en nuestro país, a pesar de los conflictos que ello pueda suponer.

 

El Convenio 169 supone también una internacionalización del derecho de los pueblos indígenas al posibilitar su accesibilidad al ordenamiento jurídico internacional mediante la denuncia por violación a sus disposiciones ante la Organización Internacional del Trabajo.

Por ello, los pueblos indígenas se hallan ante el desafío de entrar en la etapa que supone el Convenio 169 y los proyectos de Declaración Americana de los Derechos de los Pueblos Indígenas (OEA) Y la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas (ONU): la etapa de las demandas indígenas ya explicitadas con motivo del Programa de Participación Indígena (PPI - 1997) de autonomía y libredeterminación, para la construcción de un consenso intercultural con la sociedad no indígena basado en la simetría y en la verdadera participación de los pueblos indígenas en todos aquellos intereses que los afecten.

 

Braunstein, Altabe y Gonzalez, nos dicen al respecto que “Creemos importante resaltar entonces que en la Constitución reformada se establecen nuevas pautas de relación entre el Estado argentino y los Pueblos indígenas, relación que deberá desarrollarse en un marco de diálogo intercultural basado en el respeto a la identidad de estos Pueblos. Esto implica el reconocimiento definitivo del pluralismo étnico como posibilidad de los individuos de identificarse a sí mismos y actuar como miembros de Pueblos distintos aunque insertos en la Comunidad nacional, identificación que deberá ser asumida y respetada no sólo por el Estado sino también por el conjunto de la sociedad, con consecuencias jurídicas válidas erga omnes. El respeto a la identidad de los Pueblos indígenas debe traducirse en normas que interpreten y reconozcan las particulares formas indígenas de entender el mundo en que habitamos y las expectativas que genera en esos pueblos la pertenencia al conjunto, para, de esta manera, establecer un marco de previsibilidad de las acciones positivas del estado y de las acciones de conflicto” (6).

 

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Las políticas indígena: Autoadscripción – Participación.

El convenio, en su artículo 1º concretiza a quienes se aplican sus disposiciones: aquellos pueblos cuyas condiciones sociales, culturales y económicas los distinguen de otros sectores de la colectividad nacional y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres y tradiciones, o aquellos pueblos considerados “indígenas” por descender de poblaciones que habitan total o parcialmente el actual país a la época de la conquista o la colonización y que conserven todas o algunas de sus instituciones sociales, económicas, culturales y políticas.

Ello en el marco definido por el inciso 2º del citado artículo que expresa: “La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”. Frente a esta disposición, nos encontramos frente al primer derecho colectivo de los pueblos indígenas: el derecho a la autoadscripción: a los países signatarios del Convenio 169 les está vedado definir desde el estado o desde la misma sociedad civil, la condición de indígenas o no de estos grupos.

 

La autoadscripción supone el derecho a vivir la identidad, como derecho alterno al de la cultura dominante y hegemónica, en el marco de la comunidad o del pueblo a que los individuos pertenecen. Supone un reconocimiento mutuo y recíproco de la condición de indígenas de los miembros de dicho pueblo en el marco de sus comunidades, entendidas estas como unidades socio económicas y políticas de un pueblo determinado.

 

Una primer consecuencia, radica en la obligación de los estados parte de aplicar las disposiciones del Convenio en el marco de políticas participativas, garantizadas por la Constitución Nacional en su artículo 75 inciso 17 y por el propio Convenio en la totalidad de sus estipulaciones. Ello toda vez que en el marco de la autoadscripción, solo los pueblos indígenas pueden definir e impulsar su inserción en las políticas indígenas del estado argentino en el orden nacional, provincial y municipal.

 

El artículo 2º del Convenio define el marco de las políticas públicas indígenas: “Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto a su integridad”. De su sola lectura surge una importante conclusión: no puede existir política indígena del estado en todos los niveles sin participación indígena. El alcance de dicha participación lo define el propio Convenio: en las medidas tendientes a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida o trabajo, el derecho a la consulta mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones cuando se prevean medidas legislativas o administrativas en aquellas políticas y programas que les conciernan, su derecho a definir sus propias prioridades de desarrollo, en el estudio del impacto social espiritual, cultural y medioambiental de dichas actividades.

 

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Los desafíos del Convenio 169 - El pluralismo jurídico

Con la sanción de la Constitución de 1853 y especialmente a partir de la sanción de los Códigos Civil y Penal, se impuso en la Argentina la concepción del “monismo” jurídico (una sola nación, un solo derecho), como forma de unificación jurídica y cultural. La concepción filosófica subyacente en el “monismo”, reduce el universo a una sola sustancia, de la cual proceden las restantes o con la que se identifican. A ella se contrapone el dualismo, basado en una doble esencia. En nuestro caso, los derechos indígenas procederían del derecho nacional en la teoría monista como acto constituivo del legislador, y de un derecho indígena preexistente a la constitución del estado nacional y que coexiste y se articula con el derecho positivo argentino, en el caso del dualismo, que el legislador “reconoce” como acto declarativo.

 

La doctrina del monismo, en referencia a los pueblos indígenas, partió de la negación de la diversidad jurídica y cultural, y de la propia herencia española, y supuso la base jurídico filosófica de su asimilacionismo. La premisa de la igualdad ante la ley, permeó las categorías jurídicas aplicadas a estos pueblos, una igualdad basada en la asimetría.

 

En las relaciones entre el derecho indígena y nuestro derecho interno, resulta indispensable salir de la concepción monista del derecho interno, para arribar al pluralismo jurídico. El desafío entonces será la articulación de ambos sistemas normativos en base a un auténtico consenso intercultural.

 

La sanción del Código Civil supuso el despojo legal de las tierras y territorios de los pueblos indígenas, al disponer el artículo 2342 el régimen de propiedad de la tierra pública: “Son bienes privados del Estado general o de los estados particulares....inciso 1º Todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales de la República, carecen de otro dueño...””. A la fecha, las aproximadamente novecientas comunidades indígenas de Argentina, carecen en un setenta por ciento de los casos de cualquier título de propiedad, lo cual demuestra que la sanción del Código Civil consumó el despojo de las tierras y territorios indígenas, complementado luego por diversos planes de colonización tanto del Estado Nacional como de los estados provinciales, por la compra por particulares al Banco Hipotecario Nacional de tierras donde tienen su posesión tradicional las comunidades indígenas (v.g. las Comunidades del pueblo Kolla de Finca Santiago y la Comunidad Tinkunaku de Finca San Andrés en Salta). Todas estas cesiones de tierras a particulares no indígenas ocasionaron desalojos compulsivos o la utilización lisa y llana del indígena como mano de obra barata en emprendimientos comerciales de sus propietarios, entre otros males. Por último un mecanismo de despojo con visto bueno judicial, se formalizó mediante la interposición de informaciones posesorias basadas en hechos falsos, siempre en desmedro de las comunidades indígenas.

 

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Los desafíos del Convenio 169 en el tercer milenio:

La ratificación por parte del estado argentino del Convenio 169, le impone tomar medidas administrativas, legislativas y judiciales tendientes a promover un verdadero pluralismo legal, es decir, la coexistencia de mas de un sistema de derecho.
En efecto, basta citar algunas de las disposiciones del Convenio:
Art. 2º inciso b): El estado argentino debe promover la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones y sus instituciones. De ello se desprende que resulta obligación del estado nacional y las provincias, el registro con carácter solo declarativo de las formas de organización social de base indígenas, expresadas según un derecho que les es propio, consuetudinario o no. Ello sobre la base de que las personerías jurídicas de las comunidades indígenas, se encuentra reconocida en la Constitución Nacional – artículo 75 inciso 17 – y, por lo tanto, tal personalidad existe en la vida del derecho independientemente de acto alguno del poder público. Solo compete al estado, nacional o provincial, su registro como forma de publicidad frente a terceros. Tal personería, de carácter público no estatal, supone normas de derecho indígena preexistentes, que a lo largo de la historia argentina subsistieron, a pesar de la condena a la ilegalidad que un derecho ajeno les impuso.

 

Art. 8º inciso 1º: dispone que al aplicar la legislación nacional a los pueblos indígenas, deberán tomarse debidamente en cuenta sus costumbres o su derecho consuetudinario. En tal sentido, cabe decir que, valga la redundancia, un sistema normativo es precisamente eso: un sistema normativo: la adjetivación del derecho indígena como “costumbre” o “derecho consuetudinario” refleja una concepción romanista que lo ubica en lo consuetudinario como forma secundaria de creación del derecho. En realidad, un sistema normativo lo es, independientemente de las formas de exteriorización normativa.

 

Art. 9º inciso 1º: “En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.” 

Art. 9º Inciso 2º: “Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.
Art. 13 incisos 1º y 2º: Al aplicar las disposiciones del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras y territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan de alguna otra manera, y en particular, los aspectos colectivos de esa relación. En el inciso segundo, el Convenio establece la distinción entre el término “tierras” y el de “territorios”, estableciendo pautas para la precisión de estos al expresar que cubren la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos indígenas ocupan o utilizan de alguna otra manera.

Esta disposición, se complementa con el reconocimiento constitucional de la posesión y propiedad comunitaria de las tierras tradicionalmente ocupadas por las comunidades de los pueblos indígenas.

 

En tal sentido, como ya expresara, y en especial referencia a las tierras denominadas “fiscales”, corresponde expresar que esta categórica norma constitucional implica el reconocimiento directo e inmediato de la titularidad de tales tierras y territorios: pertenecen a las comunidades de los pueblos indígenas que las ocupan tradicionalmente. Por ello el estado nacional o provincial conserva solo un título aparente, y resulta obligado a publicitar frente a terceros que el verdadero dueño de ellas es la comunidad indígena, quien ejerce tal señorío en forma comunitaria. Frente a este derecho cede toda disposición registral y de leyes provinciales de colonización. Luego de la reforma constitucional de 1994, no existen mas excusas que justifiquen demorar la definitiva regularización de títulos de propiedad comunitaria. Los modos en que la propiedad comunitaria se verificará en la vida de la comunidad, depende de las normas de derecho indígena que dicha comunidad establezca que mejor defiende sus intereses y la de sus miembros, en el marco de las garantías que establece el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional y el Convenio 169 de la OIT.

 

Art. 14 inciso 3º: Establece la obligatoriedad de establecer procedimientos especiales para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos indígenas. Frente al título indígena emergente de la cláusula constitucional, procede el establecimiento de procedimientos administrativos que viabilicen la regularización de títulos, y la normatización de procedimientos sumarísimos que permitan a las comunidades de los pueblos indígenas acceder a la titularización. Resulta obligación del estado el practicar las mensuras correspondientes y la inscripción registral, con participación de las comunidades interesadas. Además, procede la fijación de procedimientos especiales para los casos de colisión de derechos constitucionales en torno a la propiedad de la tierra en los casos de titulares registrales privados.

 

Art. 17 inciso 1º Deben respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados, establecidas por dichos pueblos.
Artículo 31: ordena adoptar medidas de carácter educativo en todos los sectores de la comunidad nacional, especialmente en los que estén en contacto mas directo con los pueblos interesados, con el objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener con respecto a esos pueblos. A tal fin, deberán hacerse esfuerzos por asegurar que los libros de historia y demás material didáctico, ofrezcan una descripción equitativa, exacta e instructiva de las sociedades y culturas de los pueblos interesados.

 

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Conclusiones

Resulta evidente que los pueblos indígenas se encuentran, con motivo de la vigencia del Convenio 169 ante el desafío de profundizar sus formas de organización, la vigencia de su derecho y la conquista de espacios participativos en aquellos intereses que los afecten.

 

A los abogados que pretendemos acompañarlos, nos toca la tarea de constituirnos en agentes sociales de cambio, y el compromiso de profundizar los derechos constitucionales e internacionales de los pueblos indígenas trabajando con ellos en desarrollos políticos, doctrinarios y jurisprudenciales que hagan realidad los retos de la diversidad cultural. En especial nos toca acompañarlos en la defensa de sus derechos territoriales y en su institucionalidad.

 

El Convenio 169 no resulta una herramienta perfecta. En particular, porque el acceso a la jurisdicción internacional en la Organización Internacional del Trabajo implica un sistema en que intervienen trabajadores, patronos y estados. Estos últimos, en la lógica actual globalizadora suelen actuar con comunidad de intereses, lo que pone a sindicatos y pueblos indígenas en minoría. Pero sin duda resulta una norma sustancial en orden a la defensa territorial de los pueblos indígenas y el punto de partida fundamental para la recepción del pluralismo jurídico que debe ser la característica de los estados multiculturales como la República Argentina.

Sin duda resulta necesario el impulso de nuevos criterios administrativos y judiciales que tiendan a que el derecho refleje definitivamente la realidad. No se trata de arribar a criterios de “reparación histórica”, sino a una revisión de nuestra realidad que nos lleve a un conocimiento profundo de la situación de estos pueblos desde abordajes interdisciplinarios y con el oído atento a sus demandas.

 

El desafío frente al siglo XXI es la construcción de un orden jurídico sobre un nuevo paradigma: el desafío de la diversidad. 

 

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Convenio OIT Nro. 169 sobre pueblos indígenas y tribales en paises independientes 1989 - http://omarpal.blogspot.com.ar/2013/06/convenio-oit-nro-169-sobre-pueblos.html 

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